Le droit commercial pour un créateur ou repreneur
Notre activité est un cabinet d’expertise-comptable qui a pour spécialité l’accompagnement des créateurs ou des repreneurs d’entreprise de toutes tailles.
Le créateur ou le repreneur doit gérer non seulement l’économie de son projet, mais également opérer des choix essentiels sur le fonctionnement juridique, fiscal et social de sa future entreprise.
« 50 réponses pour un créateur ou un repreneur d’entreprise » apporte les éléments les plus attendus par les femmes et les hommes qui ont un projet d’entreprise.
Dans cet article, nous allons aborder la thématique du droit commercial. Pour retrouver nos autres thématiques, n’hésitez pas à parcourir nos autres articles sur le sujet !
Voici les différents points abordés dans cet articlede manière simple et concise :
– Bail 3/6/9 ou bail précaire ?
– Bail 3/6/9 ou bail professionnel ?
– Le bail commercial type 3-6-9 et les frais d’entretiens
– Le bail commercial 3-6-9 et les activités autorisées
– Le bail commercial 3-6-9 et la solidarité en paiement de votre successeur
– Les règles de forme des factures
– La note client
– Le devis
– Faut-il demander des arrhes ou des acomptes ?
– La caisse pour les espèces
Bail 3/6/9 ou bail précaire ?
Un bail commercial dit 3/6/9 relève d’un décret de 1953 dont les dispositions ont été incorporées dans le code de commerce.
Le principe est assez simple : le locataire ne peut casser le bail qu’à la fin de la troisième, sixième et neuvième année, d’où son nom « 3/6/9 ».
En contrepartie, le propriétaire ne peut pas casser le bail sans une faute de la part du locataire (non-paiement du loyer par exemple).
Le locataire (dit le preneur) peut renouveler le bail à la fin de la neuvième année. Le preneur rentre donc à nouveau pour trois périodes de trois ans.
Les procédures de renouvellement sont très strictes. Il existe également des délais et des modes de prévenance très précis prévus dans le bail.
Le bail commercial 3/6/9 est un élément essentiel du fonds de commerce car il permet de fixer à très long terme le lieu du commerce. Si le bailleur (le propriétaire) veut casser le bail 3/6/9, il devra au commerçant de lourdes et très dissuasives indemnités.
Le bail commercial de type 3/6/9 est de très loin le plus répandu.
Le bail 3/6/9 ne doit pas être confondu avec le bail précaire.
Le bail précaire ne dure que deux ans au maximum. Il n’est pas renouvelable.
Le bail précaire ne confère pas la propriété d’un droit au bail car il est précaire…
Bail 3/6/9 ou bail professionnel ?
Le bail professionnel est prévu pour les professions libérales même si elles sont exercées sous la forme d’une société commerciale.
Le bail professionnel dure six ans.
Le bailleur peut casser le bail au terme des six ans avec un préavis de six mois. Ce qui est inconcevable dans un bail commercial 3/6/9.
La protection apportée par le bail professionnel au locataire est donc bien moindre que le bail 3/6/9.
Le locataire peut à tout moment donner congé par anticipation sous réserve d’un préavis de six mois.
Les professionnels libéraux peuvent opter pour le bail commercial à la condition de spécifier explicitement sur le bail la volonté des parties de se soumettre à la législation du bail 3/6/9.
Le bail commercial type 3-6-9
et les frais d’entretien
Le bail commercial prévoit la répartition des travaux du local loué entre le preneur (le locataire) et le bailleur (le propriétaire).
Cette répartition est totalement libre. Elle résulte de la négociation du contrat de bail.
Les grosses réparations (toit et murs prévus par l’article 606 du code civil) restent obligatoirement à la charge du propriétaire (le bailleur) pour les baux signés ou renouvellés depuis novembre 2014.
Souvent les matrices juridiques prévoient par avance qui paie quoi en termes d’entretien et de travaux. Ces matrices sont parfaitement modifiables. La négociation entre le bailleur et le preneur est donc essentielle.
Le risque :
Un bail mal négocié au niveau de la prise en charge des travaux peut conduire le locataire à réaliser des dépenses très conséquentes et sans indemnité en cas de départ du local loué.
En cas de cession du fonds de commerce, un bail mal négocié pourra nuire à la valorisation du fonds. Votre successeur comprendra qu’il subira des charges qui nuiront à sa propre performance économique.
Le coin conseil :
Cette négociation est un rapport de force entre un chef d’entreprise qui a besoin de locaux et un propriétaire qui a besoin de les louer.
Pour bien mener cette négociation, il faut être attentif lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les 3 ans que le bailleur indique :
– un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les 3 années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel,
– un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les 3 années précédentes, précisant leur coût.
Les coûts éventuels de l’entretien sont également à relativiser avec le niveau du loyer.
Le bail commercial 3-6-9
et les activités autorisées
Le bail commercial prévoit l’activité que vous pouvez exercer dans les locaux. Cette activité est en libre négociation sous réserve du règlement de la copropriété, du lotissement ou du quartier et bien entendu des bonnes mœurs…
Une fois l’activité déterminée sur le bail, vous ne pourrez plus la modifier sauf à négocier de nouveau avec le propriétaire. Ce dernier pourra alors vous demander une indemnité de « déspécialisation » ! Mais le propriétaire peut également tout simplement refuser, même avec votre bonne intention de lui verser une indemnité.
De plus, en cas de cession du fonds de commerce, si votre acquéreur souhaite faire évoluer l’activité, le propriétaire pourra lui demander la même indemnité ! Donc, comme les ressources de votre acquéreur sont limitées, il est probable que l’argent de la « déspécialisation » viendra réduire le prix de cession de votre fonds de commerce !
Le risque :
Le risque est essentiel car une clause d’activité trop restrictive peut limiter le développement de votre entreprise.
De plus une indemnité de déspécialisation peut être élevée : plusieurs dizaines de milliers d’euro dans certains cas !
Le coin conseil :
Vous l’avez compris il faut impérativement négocier une clause d’activité très large.
Une mention du type « le preneur pourra adjoindre à l’activité … (Celle qui est autorisée)… des activités connexes ou complémentaires » est courante. Mais cette clause mène souvent à des conflits d’interprétation sur la définition d’une activité connexe et complémentaire.
Si vous ne pouvez pas négocier un bail de type « tout commerce » qui permet de résoudre le problème, n’hésitez pas à développer le plus possible les activités autorisées, puis à imposer cette petite phrase relative aux activités connexes ou complémentaires.
Le bail commercial 3-6-9 et la solidarité en paiement de votre (vos) successeur(s)
De nombreux baux commerciaux prévoient le phrase suivante : « Le preneur restera garant, conjointement et solidairement avec son cessionnaire et tous cessionnaires successifs, du paiement des loyers et charges, échus ou à échoir, et de l’exécution des conditions du présent bail ». Ce qui veut dire que si vos successeurs ne paient pas : vous paierez à leur place ! Et cela jusqu’à la fin du bail au moins !
La solidarité joue même si le non-paiement est volontaire.
Cette clause n’est pas obligatoire.
La loi qui limite à trois ans la solidarité du cédant au profit du Bailleur s’applique seulement aux contrats conclus ou renouvelé à compter du 19 juin 2014.
Vous aurez la possibilité de demander à votre successeur les sommes que vous aurez versées. Mais, comment fera-t-il pour vous rembourser s’il n’a pas d’argent ?
Le risque :
Ce risque est très conséquent si vous exercez sous la forme d’entreprise individuelle. En effet, vous êtes solidaire à titre personnel des dettes de l’entreprise.
Si vous avez exercé en SARL, en SA ou en SAS qui a été dissoute et liquidée avant que le problème ne survienne, il sera très difficile pour votre ancien bailleur d’agir contre vous.
Le coin conseil:
Il est très difficile de négocier la clause de solidarité en paiement avec les successeurs, les propriétaires y sont très attachés. En fait pour être dégagé de la clause, il faut que le bail spécifie que vous n’êtes pas solidaire !
Certains propriétaires essaient même d’écrire que les associés des SARL, SA ou SAS sont solidaires à titre personnel de ce paiement. Ce cautionnement est un acte grave. Il faut donc refuser de signer cette clause.
Si vous avez signé un bail qui prévoit une clause de solidarité, n’hésitez pas à insister auprès de l’acquéreur de votre fonds de commerce pour qu’il fasse refaire un nouveau bail. Ce nouveau bail remplacera le vôtre. Donc, la clause de solidarité ne pourra plus se mettre en œuvre !
Les règles de forme des factures
La facture est obligatoire pour tout achat de produits ou toute prestation de service réalisée pour une activité professionnelle.
Elle est établie en deux exemplaires au moins.
Une facture doit répondre à des mentions obligatoires qui sont :
– le nom de votre entreprise, votre forme sociale et votre capital social si vous exercez en société ;
– la mention « locataire gérant » si c’est le cas ;
– le numéro SIREN de votre entreprise ainsi que la mention RCS et le nom de la ville où l’entreprise est immatriculée ;
– votre adresse ;
– votre numéro intracommunautaire d’identification à la TVA ;
– le mot « facture », la date et le lieu d’émission ;
– un numéro de facture chronologique ;
– l’adresse de votre client ;
– l’identification précise du produit ou du service rendue ;
– la quantité des marchandises ou des services vendus ;
– la valeur HT de chaque service ou produits vendus, la total HT par produits ;
– le total HT par taux de TVA ;
– la mention « TVA à x% » et le calcul de la TVA ;
– le montant TTC ;
– les conditions de règlement en indiquant une date limite, et les conditions d’escompte ;
– les pénalités en cas de retard de règlement pour le particulier et pour les professionnels ;
– pour les adhérents à un centre de gestion agréé, la mention : « acceptant les règlements par chèques en sa qualité de membre d’un centre de gestion agréé » ;
– la mention de l’assurance décennale, l’adresse de l’assurance et la surface géographique ;
– le numéro du bon de commande si ce document existe
– l’adresse de facturation si elle est différence du lieu de livraison.
Mais il peut exister d’autres mentions obligatoires. Par exemple, en cas de livraison intracommunautaire, en cas de franchise en base de TVA, d’exportation, de livraison intracommunautaire, de TVA sur la marge…en cas de travaux avec les dates de début et de fin de ces derniers ou tout simplement si vous êtes auto-entrepreneur.
Le risque :
Le risque est double : d’ordre fiscal et d’ordre commercial. Des amendes dissuasives sont prévues.
Des factures mal rédigées pourront vous déchoir de votre régime de TVA avec des sommes considérables à reverser. Des factures mal rédigées pourront aussi provoquer un rejet de comptabilité par l’administration fiscale.
De plus, en cas de litige avec un client, les mentions manquantes peuvent se révéler importantes.
Le coin conseil :
Une facture est un document aussi courant que dangereux dans sa forme. En fonction de votre activité, de votre régime fiscal de TVA, la forme de la facture peut changer.
Demandez au début de votre activité à votre cabinet comptable ou à un avocat de vérifier les conditions de forme de vos factures. En cas de ventes ou de réalisations exceptionnelles qui sortent de votre cadre habituel (exportation, livraison en CEE, …), vérifiez si des mentions spécifiques ne sont pas exigées.
Exemple type de facture : attention toutes les mentions possibles ne sont pas indiquées.
SARL Mon Entreprise
au capital de 10 000 €
14 bis, avenue Fontaine
39800 POLIGNY
RCS Lons le Saunier 456 789 123
FR 25 456 789 123
Poligny, le 6 janvier 2020
Facture n° 542
SA Mon Client 15, rue du bon paiement 39000 Lons le Saunier
Désignation quantité PU HT remise% total HT
Crayon feutre bleus 100 0,50 € 50,00 €
marque Didon, ref 425.
Marker noir effaçable 50 3,00 € 150,00 €
marque Blanc, ref 125
Total HT 200,00 €
TVA 20 % 60,00 €
Total TTC 260,00 €
Date de règlement : 31 janvier 2020
Une pénalité de 40 € et un intérêt de retard correspondant à trois fois le taux d’intérêt légal en vigueur à la date du premier impayé seront dus lorsque le délai de règlement sera dépassé. Des intérêts de retard sont dus à compter du jour suivant la date de règlement figurant sur la facture. Ces intérêts sont de 3 fois le taux de l’intérêt légal.
Escompte de 2% net de taxe en cas de paiement comptant
La note client
La note client ne doit pas être confondue avec la facture.
La facture est obligatoire entre professionnels.
Une note doit être délivrée pour toute prestation de services fournie par un professionnel à un particulier d’un montant supérieur ou égal à 25 € TTC.
Pour les prestations inférieures à 25 € TTC, la note est facultative, mais si le client la réclame, elle doit lui être remise.
Elle doit comporter (au minimum) :
– la date de sa rédaction ;
– le nom et l’adresse de l’entreprise ;
– et son numéro SIREN suivi, en cas d’immatriculation au RCS, de la mention RCS et du nom de la ville d’immatriculation (ou en cas d’immatriculation au répertoire des métiers, de la mention RM et des chiffres désignant la chambre des métiers concernée) ;
– le nom du client, sauf opposition de celui-ci ;
– la date et le lieu d’exécution de la prestation ;
– le décompte détaillé, en quantité et prix, de chaque prestation et produit fourni ou vendu, c’est-à-dire : dénomination, prix unitaire, désignation de l’unité et quantité fournie ; toutefois, le décompte détaillé est facultatif en cas de devis descriptif détaillé, accepté par le client et conforme aux travaux exécutés ;
– la somme totale à payer hors taxes et toutes taxes comprises.
En l’absence de l’une des mentions, le prestataire de service s’expose à des sanctions.
Le coin conseil :
Il est conseillé de les garder pendant 10 ans.
Le devis
Pour les entreprises de déménagements, pour celles qui effectuent des travaux chez les particuliers, le devis est obligatoire.
Pour toutes les autres entreprises : travailler sans devis revient à se placer en situation de faiblesse vis à vis d’une incompréhension sur la chose livrée ou le service réalisé, sur les prix, voire vis à vis d’une certaine mauvaise foi de certains clients.
Le devis doit décrire les travaux et les produits commandés. En effet, l’entreprise doit prouver que le client a bien passé commande des produits livrés ou des travaux réalisés.
Comme le client doit également donner son accord sur le prix, le devis doit préciser le prix des éléments vendus.
Attention, un prix indiqué à un particulier est réputé être TTC s’il n’est pas précisé HT.
Si des travaux complémentaires sont nécessaires ou convenus, un devis complémentaire doit être mis en place.
Une fois le devis réalisé, vous devez pouvoir prouver l’accord du client. Celui-ci doit spécifier son accord sur le devis de façon formelle.
Un devis doit comporter les mentions suivantes :
– raison sociale, forme social, capital, adresse, RCS et ville du greffe du siège, SIRET de l’entreprise ;
– la qualité de locataire-gérant ou de gérant-mandataire ;
– le mot « devis » et la date de rédaction du devis ;
– le nom et l’adresse du client ;
– le lieu d’exécution de l’intervention ;
– le détail en quantité et en prix HT, de chaque prestation, matière et produit et heures de travail nécessaires ;
– le détail des frais annexes (déplacement, frais de facturation, …) ;
– le total HT par taux de TVA ;
– le total TTC ;
– les conditions de règlement de la future facture ;
– Les conditions d’assurances pour les entreprises du bâtiment.
Attention, ne pas oublier les trois points essentiels suivants :
– la durée de validité du devis ;
– si le devis est gratuit ou non ;
– le client doit porter la mention manuscrite : «Devis reçu avant l’exécution des travaux, lu et accepté, le…(date) »
Faut-il demander des arrhes
ou des acomptes ?
Le choix entre les arrhes et les acomptes est fonction de la confiance que l’entreprise a vis à vis de son client.
En effet, lorsque le client verse des arrhes : il peut se désengager. Mais les arrhes restent acquises à l’entreprise.
Si le consommateur verse des acomptes : il est tenu d’aller au bout du contrat. C’est-à-dire d’acheter la prestation de service ou la marchandise et de payer le solde. L’entreprise pourrait demander des dommages et intérêts dans le cas contraire. Et réciproquement si l’entreprise est défaillante.
En revanche, dans le cas des arrhes, si l’entreprise se dédit : elle paie le double des arrhes versées en dédommagement au client.
Le risque :
Si votre client n’a pas d’argent pour vous payer, il ne vous sera pas très utile de le poursuivre en justice pour l’obliger à exécuter le contrat ou obtenir des dommages et intérêts.
Le coin conseil :
Le choix entre arrhes ou acomptes est peu aisé.
Il semble cependant que l’acompte est plus protecteur dans le sens où il ouvre davantage de recours à l’entreprise.
Arrhes ou acomptes, l’essentiel est que leur montant soit suffisamment important pour couvrir les frais engagés par la société s’il y a défaillance du client.
La « caisse espèces »
Tous les commerçants, parfois les artisans, ont une caisse pour les espèces, d’où le terme de « caisse espèces ».
La tenue de la caisse est un élément essentiel de la comptabilité et du suivi de gestion de l’entreprise.
La caisse constate chronologiquement les ventes encaissées en espèces. Elle enregistre également chez les commerçants les ventes payées par chèques et par cartes bancaires.
Comme son solde doit toujours être égal aux espèces réellement disponibles, la caisse enregistre également les dépenses payées en espèce.
Compte-tenu de son importance, depuis 2018, la loi prévoit l’obligation pour les entreprises redevables de la TVA qui enregistrent les règlements de leurs clients au moyen d’un système de caisse, d’utiliser un logiciel satisfaisant à des conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données en vue du contrôle de l’administration fiscale.
A défaut de pouvoir justifier que le logiciel ou le système de caisse respecte les conditions prévues par la loi, par la production d’un certificat, l’entreprise est passible d’une amende égale à 7 500 €.
Si l’entreprise n’est pas informatisée (pas de balance électronique, pas d’autres logiciels) : une tenue de caisse papier reste possible. Mais alors l’administration fiscale impose des règles de forme très strictes.
Notamment, la caisse doit spécifier les produits vendus afin que ces derniers puissent être identifiés.
En cas de remise exceptionnelle, le rabais doit être indiqué avec l’identification du produit concerné. En cas de solde, les étiquettes des produits soldés doivent également être conservées.
L’administration fiscale est en droit de rejeter votre comptabilité si la caisse de votre entreprise n’est pas probante.
Si vous possédez une caisse enregistreuse, les rouleaux de caisse doivent être conservés.
Le coin conseil :
La caisse est un bon moyen de suivi de gestion de l’entreprise. C’est également une zone de risque en termes de détournement d’argent. Plus les informations sur votre livre de caisse seront complètes, plus vos contrôles pourront être efficaces.
Attention : votre logiciel de facturation doit également être certifié. Sous peine de la même sanction
Exemple de caisse espèces :
